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网络热词抢注商标要谨慎,注册成功需通“三重门”

2018-08-06
来源:hbhzyuan
作者:hbhzyuan

互联网词汇注册需谨慎


在“互联网”时代,以网络热词申请注册商标的现象必将继续存在。网络词语并不天然具有可注册性,也不天然具有不可注册性,对其审查仍应遵循对一般商标的审查规则,但网络热词的特点也决定了其申请注册商标有自身的特点。


1

网络词语的含义


商标作为区分商品或服务来源的标志,其最终面向的对象为相关公众,在审查过程中,应以“理性人”标准为判断主体,即具有普通知识、经验、能力、道德水准的人会作出的判断和选择。对网络热词含义的确定也是如此。如“么么哒”一词,一般被作为对他人爱称或者语气助词,很少人了解其原义为“该吃药了”。


又商标“裸跑弟”,按商标申请人的陈述,“裸跑弟”是其法定代表人的儿子的绰号,因为敢在雪地里以独裸跑方式跑步而红遍网络,被网友称为“裸跑弟”或“雪小弟”。但对相关公众来说,他们一般难以了解这些词语的真正来源,通常是从字面或者一般意义上去理解。



2

考虑网络词汇热度时效性


网络词汇具有高热度,但是时效性却较低,热门词汇不断地更新,老的随之被淡化遗忘。从长远看,网络热词注册商标可能并不利于经营。例如今年新说唱吴亦凡的“skr”(嘻哈说唱中代表很赞,认可的意思)必定会有一批注册的风潮,就商标的独创性和显著性而言,二者一般存在正相关关系,即独创性越强的商标,其固有的显著性越强。


而在商标权利的维护(对他人商标提出主张、商标维权等)中,商标显著性是一个非常重要的考量因素。网络热词随着其使用频次的增加,在大众语境中被通用化的可能性较高,作为商标的显著性也会受到更多的考验。另外,商标知名度和影响力的造就,更需要权利人长期的辛苦付出和诚实经营。申请人在商标的选择上可能有捷径可走,但在商誉积累上,则需要脚踏实地地长期耕耘。




成为注册商标,先通过“三重门”


网络热词成为商标,究竟是创新还是跟风,是创意新颖还是恶俗山寨,并非简单的价值判断问题,法律问题终究应以法律标准来评判,首先应该从商标审查的基本程序和内容的角度考察。实际上,网络热词要成为商标,与普通商标的审查标准和审查程序并无区别:在实质审查方面,要经受“三性”的考验,即合法性、显著性和在先性。


1

合法性


所谓合法性,是指商标不得违反《商标法》及其他法律的要求。关于合法性的要求,主要体现在《商标法》第十条的规定上。由网络热词的特性所决定,其合法性审查主要体现为违反第十条第一款第(八)项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。按照商标审查标准的界定,社会主义道德风尚是指人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯;其他不良影响,是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。


对于与通行的价值观、行为规范相抵触,侮辱、贬损他人人格,格调不高,倡导不健康的生活方式等的标志,一般可认定为有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。如目前查询到以“逼格申请注册的商标有43件,在已经审查的几件中,均以不良影响驳回,商标局的驳回理由是,该商标为网络流行语,因为对社会造成不良影响。


往前一步是低俗,往后一步则可能是新颖。“不良影响”是一个带有主观判断色彩的词语,这与判断者个人的价值观、道德感直接相关,所以除了明显有违公序良俗,即使以较低的标准去判断也仍具有不良影响的用语外,还有一部分用语,以不同的视角观之,则完全可能得出相反的结论。有一件用于咖啡、茶等商品上的泡Ta商标,以该商标具有不良影响为由被驳回。




事实上,在该商标是否具有不良影响的考量上,判断者由于年龄、性别、阅历、思想观念、性格特征等因素的不同,对此商标的观感可能大相径庭。

在少数情况下,网络语言作为商标也可能构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定的“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”情形。


涉及合法性审查,一般并不是以商标申请时的事实状态作为判断基点,而是考察审查时商标的客观社会效果。以躲猫猫商标为例,某自然人2006年9月在第25类服装等商品上申请注册躲猫猫商标,2009年2月,云南发生“躲猫猫”社会事件(监狱暴力事件),商标局于2009年6月以该商标具有不良影响为由驳回注册申请,商评委复审认为,商评委审理驳回复审案件,应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行评审。截至本案审理之日,“躲猫猫”一词已被赋予特定含义,将其用作商标,易产生不良社会影响。



2

显著性


具体是指该标志使用在具体的商品或服务时,能够让消费者觉得它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。相应的法律规定为《商标法》第十一条,规定了仅有本商品的通用名称、图形、型号的,仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。上述标志由于为本行业所惯用或通用,由一个申请人独占注册显然是不公平的。同时,这种标志由于与商品或服务的联系过于紧密,或者由于自身的构成、表现形式等方面的原因难以被作为商标识别,故认定为缺乏显著性。


例如,有食品公司将普通字体的“小鲜肉”申请注册在第29类油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上。当用于肉商品时,此商标很可能被认为是对商品质量的描述,构成第十一条第一款(二)项规定的情形。


而像“逆袭”“给力”等网络语,从其含义上看不会对社会道德风尚或者公序良俗带来不良的影响,相反,这类词语还具有正能量但此类词语的普及又带来另一个问题,即作为商标的显著性问题。如“给力”一词,“百度百科”对该词语的释义为:“事或物向有利的情况发展超出了预期!结果比预期的还好。”作为形容词,类似于“很好”“牛”“很带劲”“酷”“棒”“很有意思”等。目前以“给力”文字申请注册的商标,对于在先申请均已核准。考虑到这一词语在大众文化语境下的具体含义,对其可注册性应予以适当考量。


《商标法》第十一条第一款第(三)项“其他缺乏显著特征的”主要是指标志不易被作为商标识别的情况。如某品牌策划公司在第41类教育、娱乐等服务上申请注册补刀商标,商标局审查认为,“补刀”为魔兽一类游戏的专用术语,用在指定服务项目上缺乏商标应有的显著性。

而“打酱油”在第9、25、28、35、41类等商品或服务项目上的注册申请均已被驳回,原因在于主管机关认为“打酱油”属于普通日常用语,用作商标缺乏显著性,不具备商标识别作用。




显著性是一个动态概念,有的标志先天不具有显著性,但经使用有可能获得显著性,而有的标志注册时具有显著性,但因后天使用保护不当发生退化。例如“双11”,其本来含义为一个普通的日期表示形式,后发展成一种购物、促销活动的名称,当用于相关的商品或服务上时,其区别作用则受到质疑。



3

在先性


我国申请商标讲申请在先为原则,在先性主要有两方面的要求:一是不与他人在先商标相冲突,二是不得损害他人除商标权以外的其他在先权利。网络词语流行后,出现了蜂拥而上,纷纷申请注册商标的情形。根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定,申请注册商标,不得与他人在同一种或类似商品上在先申请、在先初步审定、在先注册的商标相同或近似,故按照申请在先原则,只可能初步审定或者核准注册在先申请的商标。


近年来,还出现了将热播剧、真人秀节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册为商标的情形,这存在可能与他人在先权利相冲突的问题。如在2005年,以“芙蓉姐姐”“芙蓉姐夫”申请注册的商标多达几十件,除几件获准注册外,其余大多被驳回。在真人秀节目热播后,与“爸爸去哪儿”完全相同的文字注册申请商标多达528件。




《商标法》第三十二条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。按照最高法院2010年商标确权意见的解释,在先权利既包括法定的权利,也包括“商标法虽无特别规定,但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”。所以,以节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册商标,如果可能损害他人在先权利的,即使在审查环节能够获得初步审定或核准注册,在先权利人仍能通过异议、无效宣告等程序使该商标不能获得核准注册或者无效。


“爸爸去哪儿”商标注册申请,除湖南广播电视台的申请被核准注册外,其余获得初步审定的,大部分均已经被提出异议。对于已经核准注册的芙蓉姐姐商标,目前尚未查询到有后续程序记录,但如果以“芙蓉姐姐”网名知名的自然人(史恒侠)对此主张权利,则可以考虑以第三十二条作为法律依据。


申请网络词汇注册为商标需要谨慎,近几年商标驳回率越来越高,除了需要考虑在先近似和相同的情况,同样也需要考虑网络以及词汇本身对于社会的影响。


部分摘选自:中国工商报


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